Análise de compatibilidade entre a cláusula pró-sandbagging e os contratos de M&A regidos pelo direito empresarial brasileiro

Abstract

Este trabalho consiste em uma análise, sob a ótica do direito comercial brasileiro, de um instituto cuja aplicabilidade tem sido objeto de controvérsias no direito comparado: a pro-sandbagging clause. Esse tipo de cláusula, tradicionalmente aplicado nos contratos de M&A regidos pela Common Law tem tido sua aplicação restringida na California, Texas e Kansas, bem como em países europeus, através da previsão contratual das chamadas anti-sandbagging clauses, ao passo que, em estados como Delaware e Nova Iorque, por exemplo, sua previsão contratual tem aumentado nos últimos tempos. O principal objetivo deste trabalho é verificar a compatibilidade ou não da aplicação das pro-sandbagging clauses sob a ótica do direito brasileiro, principalmente a partir da análise de sua compatibilidade frente aos princípios da boa-fé e da autonomia privada. Tal verificação de compatibilidade será pautada principalmente na análise do que diz a doutrina nacional e do direito comparado sobre o instituto do sandbagging. Ao final, será possível perceber o quão relevante é determinar e provar o momento em que o comprador tomou ciência sobre a violação das cláusulas de declarações e garantias. Além disso, será possível concluir pela compatibilidade da cláusula pró-sandbagging frente ao princípio da autonomia privada e o princípio da boa-fé objetiva, sendo certo que a compatibilidade dessa cláusula com esse último princípio ocorre exclusivamente nos casos em que o comprador toma ciência sobre referida violação após o signing e antes do closing da operação.