Conflito de competência entre o ISS e ICMS na tributação de software

Abstract

O presente tema foi escolhido para análise da tributação de softwares, transferências eletrônicas, programas e aplicativos eletrônicos, tendo em vista que, com o fomento e desenvolvimento do setor de tecnologia de informação e comunicação (TIC) e da indústria do software, houve um aumento considerável das operações com bens e mercadorias digitais (softwares) comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download), surgindo um interesse maior por tais operações, principalmente o interesse da Administração Pública, por ver uma possibilidade de aumentar sua arrecadação através da tributação deste nicho. Ao longo dos anos travou-se várias discussões acerca do tema, assim, quando iniciou a crise financeira que assola os Estados Federativos da República brasileira, seus respectivos Secretários de Fazenda reconheceram nessa questão uma chance de aumentar sua arrecadação, no intuito de salvar o caixa Fazendário. Desta forma, os Secretários de Fazenda reuniram-se através do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ editaram o Convênio ICMS 106/2017, com o intuito de estabelecer procedimento de cobrança de operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, criou uma inválida exceção à regra constitucional, ao prever que, em operação que envolva bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do imposto estadual caberá integralmente ao Estado de destino. Com a edição de referido Convênio, além de ferir gravemente conceitos constitucionais, instalou-se uma verdadeira Guerra Fiscal entre os Estados e Municípios acerca de quem seria o ente competente pela tributação das mencionadas operações/prestações de serviços, ou seja, se a tributação seria pelo ICMS ou pelo ISS.